Suite à la session de Questions/Réponses dans l’épisode "Dans les règles de l’art", entre Edith et François Legras d’Arkello, vous avez été nombreux à nous partager vos questions relatives à votre contrat de travail, ses clauses, conditions et termes.

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Lors de cet échange, François nous évoquait deux phénomènes récurrents :

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1/ Le contrat de travail et le droit social sont souvent perçus comme une fin pour les entreprises, non pas comme un levier d’action et un objectif pour la pérennité de l’entreprise.
2/ Il existe parfois un manque d’accès au droit dans les startups, qui ne vont pas prendre l'initiative pour elles-mêmes ou pour leurs salariés de consulter un avocat.(1)

On vous a donc préparé 4 articles reprenant tout ce que vous devez savoir sur vos contrats, que vous soyez une entreprise ou un particulier. Leur méconnaissance peut être la cause de confusions juridiques, qui entachent la relation entre l’employeur et le salarié, parfois jusqu’au litige et aux demandes en réparations.. Alors, pour bien construire et/ou analyser un contrat de travail, voici les principaux repères dont vous aurez besoin :

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La période d’essai : un “match point” réglementé

Avant de débuter un contrat “dans les règles de l’art”, la majorité des employeurs prévoient une période d’essai avec le salarié. Limitée dans le temps et légalement plafonnée (ou conventionnellement), cette période permettra à l’employeur (à terme) de décider de reconduire ou non l’expérience du salarié dans l’entreprise. Son objectif est pourtant loin d’être unilatéral, puisqu’il permettra à la fois :

• Au salarié : d’évaluer son environnement de travail et de vérifier l’adéquation de ses attentes personnelles à ses nouvelles fonctions. 

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• À l’employeur : d’évaluer les aptitudes professionnelles du salarié nouvellement embauché et plus largement, sa compatibilité avec son nouvel environnement de travail. 

Bien qu’elle apporte de précieux atouts à chacune des parties, la période d’essai n’est pour autant pas obligatoire (quelle que soit la nature du contrat). Pour exister juridiquement, il lui suffit de remplir ces 3 conditions :

• Ne pouvant se présumer, elle doit être expressément mentionnée dans l’acte d’engagement ou le contrat de travail du salarié sous une clause spécifique. Quel que soit le document, il est primordial de préciser ses conditions fondamentales, à savoir : sa durée initiale, sa durée éventuelle de renouvellement, ses conditions de renouvellement. 

• Souples d’interprétation, l’employeur et le salarié pourront librement challenger ses modalités, à condition de respecter les dispositions conventionnelles en vigueur (en particulier issues du régime général des obligations, droit du travail, droit des contrats). 

• Afin de modérer son application, il est également prévu que la période d’essai ne puisse s’appliquer en cas d’évaluation antérieure (dans le cadre d’un stage, d’une alternance ou d’un CDD par exemple). 
  

À ces conditions, s’ajoute une dernière modalité, cette fois, prévue par le législateur, plafonnant la durée légale d’une période d’essai selon la nature juridique du contrat de travail :

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Dans l’hypothèse où ces conditions ne seraient pas respectées, la présomption qui jouera sera celle d’un début de contrat du salarié au premier jour de sa présence effective dans l’entreprise. L’employeur qui déciderait alors de rompre la période d’essai s’exposerait au risque de sanctions pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

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Les conditions indispensables du contrat de travail

En principe, on pourrait considérer que la première condition pour qu’un contrat existe juridiquement, c’est qu’il soit écrit. En réalité, il n’a pas l’obligation de l’être dès lors qu’il s’agit d’un CDI à office de 35 heures par semaine sans autre particularité. C’est alors le contrat de droit commun. Il peut donc en théorie tout à fait se formuler oralement, même si cela est peu recommandé. Dans le cas d’un intérim, d’un CDD ou tout autre contrat hors du CDI classique, au contraire, on imposera l’écriture du contrat. Il existe aussi des conventions collectives (exemple : Syntec), pour lesquelles un écrit sera imposé conventionnellement. 

La fiche de paie du salarié pourra parfois servir à prouver l’existence (ou constituer un premier indice) des conditions essentielles au contrat, mais ne sera pas de nature à rendre opposables des clauses particulières (exemple : forfait journalier, s’il souhaite exclure des heures supplémentaires). Il est donc primordial de distinguer les clauses indispensables à l’existence du contrat, de celles qui feront l’objet d’une obligation additionnelle. Il en existe 4 principales : 

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Ces clauses indispensables, parce qu’elles auront une importance décisive sur l’activité du salarié, ne pourront pas être modifiées sans avoir obtenu son accord préalable. 

Il est à noter que même une modification valorisante devra passer par cet accord et que le salarié sera libre de la décliner de plein droit, c’est-à-dire sans qu’on puisse le lui reprocher. 

A contrario, s’il refuse d’accepter une modification dans les clauses relevant de la libre appréciation de l’employeur, il pourra faire l’objet d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Ces clauses, car moins essentielles à la protection des droits du salarié, seront modifiables sans son consentement.

Les conditions facultatives du contrat de travail

Comme en droit, chaque principe s’assortit d’une exception, il existe également des clauses “non-essentielles”, qui ne seront pas indispensables à l’existence juridique du contrat. Par leur nature moins significative pour le salarié, ces “clauses” pourront être modifiées par l’employeur, sous réserve de respecter certaines conditions. En réalité, plus que des clauses, il s’agit de ce qu’on appelle un changement des conditions de travail. Typiquement, un employeur peut vous imposer de commencer à 8h45 au lieu de 9h, de travailler à Paris 13ème à la place de Paris 14ème, vous demander de faire telle ou telle tâche à compter de ce jour. 

Dans ces cas-là, l’employeur peut l’imposer au salarié, qui ne peut pas refuser. 

Au-delà, il y a des clauses contractuelles qui sont généralement prévues dans le contrat et dont la mise en œuvre (pas l’intégration dans le contrat) peut être imposée au salarié. Par exemple, une mutation mise en œuvre dans les conditions prévues par la clause de mobilité peut être imposée au salarié. 

Citons également : 

• La clause de non-concurrence
• La clause de dédit formation

Par leur nature moins significative pour le salarié, ces clauses pourront être modifiées par l’employeur, sous réserve de respecter certaines conditions. 

Si le droit admet que l’employeur est libre de modifier une condition non-essentielle sans accord préalable de son salarié, il ne pourra, à l’inverse et de manière indirecte, porter atteinte à ses droits ou aux clauses essentielles de son contrat de travail. 

Il existe donc de nombreuses dispositions et précisions jurisprudentielles pour encadrer les modifications d’un contrat, qui se justifient par la nature réciproque de ses obligations. Aussi, le code du travail se veut très protecteur avec le salarié, pour s’aligner au poids de la hiérarchie dans certaines entreprises. En conservant cette analyse, il est donc recommandé de communiquer à son salarié toute hypothèse de modification défavorable ou non de son contrat de travail, avant de l’entreprendre. 

Conseil d’expert : l’idéal est de toujours vérifier les dispositions issues de la convention collective d’entreprise lorsqu’on rédige un contrat de travail, car elles peuvent prévoir des conditions particulières, qui s’imposeront de fait. 

En clair, 

Pour ne pas risquer de créer un contexte propice au litige avec son salarié, mieux vaut le tenir informé régulièrement de ses droits et de ses évolutions contractuelles. 

Parmi les points particulièrement importants à communiquer avec lui/elle, on retrouve : le rappel de ses organismes de prévoyance et de retraite, de ses obligations en cas d’arrêt maladie, de ses obligations de loyauté et de confidentialité, des règles RGPD, de la convention collective applicable, etc. 

La conciliation et la communication, en entreprise, comme en droit, permettent souvent d’éviter bien des situations délicates ! 

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Vos questions à François Legras, 

Un CDI peut être acté à l’oral et parfois non écrit ni signé, l'employeur peut-il faire valoir des clauses dans ces hypothèses ?

En principe, si rien n'est écrit, l'employeur ne pourra pas se prévaloir de telle ou telle obligation, car elle sera réputée non écrite, donc n'existera pas. Les axes de négociation par la suite seront donc difficilement opérables et se limiteront très souvent aux obligations dites “essentielles”. 

L’employeur peut-il empêcher un collaborateur de télétravailler dans une autre région si ce collaborateur respecte l’accord d’entreprise ?

La difficulté est que ce critère dépend de l’accord d’entreprise, qui peut préciser les endroits télétravaillables. Aujourd’hui, c'est un peu aléatoire, pas vraiment réglé en amont, et donc quand il n’y a pas d’accord collectif ou de charte télétravail, il peut y avoir des limitations. Le principal souci va être orienté sur le RGPD et les obligations de responsabilité professionnelle, car lorsqu’on est chez soi, un accident du travail reste sous la responsabilité juridique de l'employeur. Il y a donc une zone grise qui encourage à ne jamais rompre le dialogue avec l’employeur, en entretenant une relation fluide et une explication de ses droits. Au quotidien, énormément de personnes n’ont pas connaissance de leur contrat.

Si l’employeur ne précise pas à la fin d’une période d’essai si elle est renouvelée ou non, cette période est-elle tacitement validée ?

Le renouvellement doit être prévu au contrat et n’avoir lieu qu’après autorisation du salarié. Si le salarié n'a pas donné son accord, on ne pourra pas renouveler la période d’essai. Si l’employeur précise qu’il y a renouvellement tacite, il ne le peut pas dans les faits, le renouvellement éventuel ne sera donc pas valable. Aussi, si l'employeur ne respecte aucune procédure, on tombera dans le schéma d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec dommages et intérêts pour le salarié.

Le chômage partiel impacte-t-il la période d’essai ?

Oui, car la période d’essai s’entend comme une période de travail effectif. Par exemple, si pendant la période d’essai d'un cadre (4 mois, renouvelables 4 mois), ce dernier est victime d'une maladie ou pose un congé pendant cette période, elle sera repoussée d'autant. La logique dans le cas d'une activité partielle est similaire. Si le contrat est suspendu à 60 % sur une durée d'un mois, les 40 % restants s'ajouteront aux 4 mois (réels) pour considérer l'entièreté de la période.

Retrouvez les 45 minutes des questions-réponses à François Legras ici !

François est Avocat spécialisé en droit social et Fondateur d’Arkello Avocats.

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(1) Source