L’ensemble contractuel qu’est le contrat de travail présente toujours l’avantage de combler un vide juridique et d’anticiper des situations potentiellement litigieuses par la suite. A contrario, si rien n’est stipulé dans ce contrat, il existera des difficultés d’interprétation pour l’employeur d’abord, et le salarié ensuite. 

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Les clauses souples 

Ce premier type d’obligations contractuelles sera lié à la durée effective du contrat, ce qui signifie que lorsque ces dernières auront atteint leur terme, elles ne seront plus opposables au salarié. Le contrat de travail appartenant au droit commun, il n’existe pas d’exhaustivité dans le choix de ses clauses, qui sont soumises à la libre appréciation des parties durant leur phase de négociation. La coutume a toutefois révélé une certaine récurrence dans l’insertion de certaines clauses, désormais plus ou moins encadrées par le législateur et la jurisprudence. Parmi elles, on retrouve la plupart du temps :   

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La clause de dédit-formation 

Particulièrement sollicitée dans l’hypothèse d’une formation initiale, cette clause se veut à la fois dissuasive pour le salarié et protectrice à l’égard de son employeur. 

En effet, si ce salarié bénéficie d’une formation financée par son entreprise, la clause de dédit formation prévoit un délai conventionnel de départ qui, à défaut d’être respecté, obligera le salarié à rembourser tout ou partie des sommes investies dans sa formation. 

Pour être recevable, cette clause a toutefois plusieurs conditions de forme à respecter : 

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• Elle doit être écrite et préciser les informations essentielles de la formation au salarié : nature, date, coût de la formation, modalités du remboursement. 

• Le montant de son indemnité doit être proportionné aux dépenses réelles engagées par l’employeur (au-delà des dépenses imposées légalement ou conventionnellement), tout comme la durée de maintien du salarié, pour ne pas limiter trop sévèrement sa faculté de démissionner. 

• Sa cause doit être imputable au salarié (démission, rupture de la période d’essai à son initiative, faute réelle et sérieuse). À l’inverse, si ce départ est à l’initiative de l’employeur, il ne sera pas possible pour lui d’exiger le recouvrement de la formation.  

En ce qui concerne son application, l’employeur qui souhaitera se prévaloir d’une clause de dédit formation a trois possibilités : l’indemnité peut être prévue par un montant fixe, par un montant dégressif et échelonné dans le temps, ou bien compensée sur le salaire du bénéficiaire de la formation, pendant sa période d’activité (limitée à un pourcentage saisissable). 

La clause de reprise d’ancienneté 

Couramment utilisée par les recruteurs pour convaincre un salarié doté d’un savoir-faire ou d’aptitudes spécifiques à quitter son ancienne entreprise ou encore quasiment obligatoire en cas de mobilité intra-groupe, cette clause prévoit le maintien de l’ancienneté acquise sur son précédent contrat. Cette clause se veut très avantageuse pour le salarié et son aménagement sera libre, à condition de ne pas jouer en sa défaveur. 

Côté employeur, il doit faire preuve d’une double vigilance avant d’envisager l’insertion d’une telle clause, qui s’imposera d’elle-même sur certaines conventions collectives : 

• Les arguments liés à la reprise d’ancienneté peuvent dans certains cas (s’ils s’avèrent concluants), être considérés comme un débauchage illicite. L’ancien employeur pourra alors engager la responsabilité de l’entreprise actuelle.

• Les indemnités de licenciement du salarié devront tenir compte de la reprise d’ancienneté contractuelle qui peut être très coûteuse selon son expérience présente et passée. 

La clause de garantie d’emploi

Également force de conviction et d’attraction à l’égard de profils C-Level / très spécifiques, cette clause sera à la charge de l’employeur. Elle prévoit la fixation d’un délai conventionnel pendant lequel l’entreprise ne pourra se permettre de licencier le salarié. Comme toute clause facultative, cette garantie d’emploi doit toutefois s’astreindre à certaines conditions pour être retenue :  

Si en dehors de ces conditions, le salarié est tout de même contraint de quitter l’entreprise, ce dernier pourra faire valoir deux types de réparations devant la justice : 

• Son droit au solde des salaires restants, jusqu’au terme de l’application de la clause, dont le montant ne pourra pas être révoqué ou réévalué à la baisse par les juridictions. 

• Des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à savoir : l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (la plus favorable) si le salarié à plus d’un an d’ancienneté, l’indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse, l’indemnité de préavis et de congés payés sur préavis. 

Il est à noter que le montant de l’indemnité pourra tout à fait s’anticiper ! Lors de la rédaction du contrat, l’insertion d’une clause pénale, permettra aux parties de prévoir un montant forfaitaire de dommages et intérêts, en cas de non-respect de la clause par l’employeur. 

Attention : de nombreuses conventions collectives prévoient des clauses de garantie d’emploi qui interdisent de licencier le salarié placé en arrêt de travail depuis une certaine période. Il est donc toujours important de vérifier la convention collective applicable à votre entreprise avant d’engager une procédure de licenciement en raison d’une absence prolongée engendrant une désorganisation de l’entreprise et nécessitant de pourvoir au remplacement définitif du salarié.

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La clause de mobilité

On entend deux sens à cette clause dite “de mobilité” : une première, professionnelle (très peu appliquée en pratique), qui aura pour conséquence de faire accepter à l’avance une évolution de poste au salarié, et une seconde, liée à sa mobilité géographique. 

Cette mobilité géographique, car elle impacte directement un élément essentiel du contrat pour le salarié (son lieu d’exercice), sera extrêmement encadrée pour conduire à sa mutation dans une autre zone géographique :

• Elle devra expressément et nominativement stipuler les lieux éventuels de réaffectation. (À l’inverse, si ces lieux ne sont pas mentionnés par la clause, celle-ci sera nulle. Ainsi, le salarié sera en droit de refuser la mutation sans faute.)

• Elle ne pourra porter une atteinte disproportionnée à la vie personnelle et familiale du salarié (en cas de litige, ce critère sera librement apprécié par le juge).

• Elle devra respecter un délai de prévenance suffisant pour permettre l’organisation d’un départ, au regard de la situation familiale du salarié et de sa zone d’affectation (critère également laissé à libre appréciation du juge). 

• La mutation devra être motivée et justifiée par un besoin/opportunité éminente pour l’entreprise. 

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• La mutation ne doit pas contredire les dispositions d’une convention collective. 

Si aucune clause de mobilité ne figure dans le contrat de travail ou si les conditions ne sont pas respectées, il sera toutefois possible pour l'employeur d’effectuer une mutation dans un autre établissement, à condition que l’affectation :

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• intervienne dans la même zone géographique que celle prévue dans le contrat du salarié. Le salarié ne pourra alors pas refuser son changement de lieu de travail au risque de s’exposer à un licenciement pour faute (par exemple : un changement de lieu de Paris 13ème à Paris 16ème). 

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• soit préalablement acceptée par écrit par le salarié. 

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Au-delà du secteur géographique, trois hypothèses doivent donc être analysées : 

• La clause n’est pas valable ou absente : le salarié pourra alors librement refuser une mutation, sans risque de sanctions de la part de son employeur. 

• La clause respecte toutes les conditions de validité : dans ce cas, le salarié qui refuserait sa mutation s’exposerait à une faute réelle et sérieuse, voire grave et pourrait être licencié du fait de son insubordination. 

• La clause ne respecte pas toutes les conditions : le salarié pourra refuser sa mutation de plein droit, à charge pour lui de prouver la mauvaise foi ou le vice chez l’employeur.

La clause d’avantages en nature 

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Les avantages en nature se matérialisent par des biens ou services fournis par l'employeur à titre gratuit ou bien inférieur aux prix du marché au profit du salarié. Il est possible (et vivement conseillé !) pour les parties de prévoir une clause pour encadrer ces avantages, dont le salarié pourra disposer de manière privative. Il en existe deux types : 

La mise à disposition d’un logement d’habitation

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Cet avantage pourra prendre forme de deux façons, qui induiront à des applications bien distinctes : 

• Le logement attribué à titre accessoire : le bien sera un accessoire du contrat de travail et le salarié ne pourra bénéficier d’une protection renforcée offerte par contrat un contrat de bail habituel (préavis de départ, procédure d’exclusion). L’occupation du logement suivra donc le régime applicable au contrat de travail, en vertu d’un principe général du droit selon lequel l’accessoire suit le principal. 

• Le logement attribué à titre distinct : l’avantage en nature fera ici l’objet d’un bail distinct du contrat de travail. Le régime applicable sera donc soumis au droit commun du bail civil. Par sa forme indépendante, cet avantage ne sera pas juridiquement considéré comme un avantage en nature. 

Aussi, lorsque l’employeur souhaitera mettre un terme à ces avantages ou lorsque le contrat de travail arrivera à terme, leur différence de régime s’imposera de plein droit : 

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• Le bénéfice d’un logement accessoire, lorsqu’il est supprimé par l’employeur, entraîne une modification des fondamentaux du contrat de travail, car il est indexé à la rémunération du salarié. Ainsi, comme pour toute modification essentielle, il devra préalablement y consentir. À noter, qu’il n’est pas possible pour l’employeur de justifier cette suppression par une sanction disciplinaire, car le juge pourrait considérer qu’il s’agit d’une sanction pécuniaire prohibée et le condamner à une amende forfaitaire pouvant s'élever à 3750€ d’amende. À terme : la rupture du contrat de travail entraînera la rupture du bail, car il fait partie de ses accessoires. Le salarié pourra toutefois conserver le logement pendant sa période de préavis. 

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• Le logement distinct sera a contrario, soumis au régime du bail d’habitation, sa rupture n’aura donc aucun impact sur la continuité du contrat de travail. À terme : si le contrat de travail se termine, le contrat de bail (affranchi) ne sera résilié que dans ses propres conditions et termes. 

La mise à disposition d’un véhicule

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Pour qu’un véhicule puisse être considéré comme un avantage en nature, il faut le distinguer du véhicule de fonction qui ne suit pas le même régime juridique. Son utilisation se doit donc d’être exclusivement privative. 

Lorsque cet usage sera privatif, le véhicule sera réputé faire partie de la rémunération du salarié et ne pourra donc pas être supprimé sans son accord préalable. Afin d’éviter toute situation litigieuse, il est recommandé de prévoir contractuellement ses modalités d’utilisation, principalement dans les hypothèses de rupture temporaire du contrat (maladie, congés, accident, etc). 

Quel que soit son objet, l’avantage en nature doit figurer sur la fiche de paie du salarié. Il devra être indiqué sur son salaire brut et sera soumis à des cotisations patronales. Il sera ensuite déduit du salaire net à verser au salarié, après détermination d’un net imposable. S’il contribue au financement de son avantage ou si ce dernier fait l’objet d’une retenue sur salaire, le montant de l’avantage devra être réduit d’autant de ses charges sociales. 

La clause d’exclusivité

La clause d’exclusivité permettra à l’employeur de renforcer les intérêts de l’entreprise, en ne permettant au salarié d’exercer aucune autre activité professionnelle, qu’elle soit concurrente ou non. Cette condition sera cependant applicable uniquement pendant sa période d’activité dans l’entreprise, contrairement à la clause de non-concurrence, ce qui signifie qu’une fois le contrat expiré (et en l’absence d’autres clauses), le salarié sera libre d’exercer toute autre activité. Pour que cette clause soit recevable, elle impose trois conditions de fond : 

Malgré cette clause, si le salarié cumule plusieurs emplois, il existe trois possibilités : 

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• Soit la clause est opposable : le salarié pourra alors faire l’objet d’un licenciement et de poursuites en dommages et intérêts, voir s’il s’expose à une faute lourde.

• Soit la clause n’est pas opposable : dans ce cas, l’exclusivité tombe, mais l’obligation de loyauté continue de s’appliquer. Elle pourra exposer le salarié à des sanctions disciplinaires qui justifieront parfois son renvoi. En revanche, elle s’imposera de façon moins rigoureuse, aux seules hypothèses d’une activité concurrentielle. 

• Soit la clause est suspendue : l’exception est prévue en cas de congés pour création ou reprise d’entreprise permettant la mise en pause de l’exclusivité. Au bout de certaines années d’expérience, le salarié aura acquis un droit à suspendre son contrat de travail pour réaliser ces projets sur une période de congé. Au terme de ses congés, il sera pleinement en droit de réintégrer son poste, sans que la clause lui soit opposable. Il devra toutefois respecter l’obligation de loyauté, en n'exerçant aucune activité concurrente/ préjudiciable à l’entreprise pendant cette période. 

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La clause de rémunération variable 

Autrefois dédiée aux commerciaux, cette clause concerne aujourd’hui près d’un salarié sur deux. Elle présente l’avantage de fixer un système de rétribution des primes, commissions ou bonus au salarié, conditionné à la réalisation d’objectifs. Son ambition se veut purement incitative et émulatrice et pourra se matérialiser sous deux formes distinctes : 

• Une rémunération variable “discrétionnaire” : qui n’aura pas l’obligation de figurer dans le contrat de travail du salarié, car elle sera perçue à titre exceptionnel. C’est notamment le cas lorsque le salarié reçoit une gratification exceptionnelle, ou lorsque l’entreprise lui accorde une prime annuelle, dont le montant sera également discrétionnaire. Toutefois, pour qu’une telle rémunération soit recevable, elle doit être égalitaire et ouverte à tous les salariés partageant les mêmes objectifs (“à travail égal, salaire égal”).

• La rémunération variable classique : lorsque les modalités de rétribution d’une variable seront continues (hebdomadaires, mensuelles…), elles impacteront directement une partie de la rémunération du salarié, et devront donc recueillir son accord préalable. 

La première de ces variables n’étant pas directement liée au revenu du salarié, elle n’imposera à aucun formalisme pour s’appliquer. En revanche, une variable classique, conventionnelle et régulière, se devra de remplir certaines conditions : 

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• La variable doit être fixée sur des critères objectifs et non-potestatifs, ce qui signifie qu’elle ne pourra pas résulter de l’unique volonté de l’employeur. Le législateur a précisé les conditions non-potestatives, pour lesquelles une rémunération variable sera envisageable : le calcul sur pourcentage du chiffre d'affaires de l’entreprise, sur la réalisation d’objectifs. 

• La clause ne pourra pas prévoir de transfert des risques de l’entreprise à la charge du salarié, ce qui écarte les clauses éventuelles de garantie (remboursement des primes en cas de résolution anticipée du contrat par son client signataire). 

• Elle ne pourra pas non plus prévoir des modalités de nature à déprécier le salaire, en dessous des minimas légaux et conventionnels. 

• Pour qu’une modification de cette clause soit opposable au salarié, elle devra recueillir son consentement préalable par la signature d’un avenant. 

En cas de fixation litigieuse de la clause de rémunération, l’employeur encourra un versement de la part de rémunération variable due au salarié. Le juge fixera librement ce montant, en appréciant les rémunérations des années précédentes ou le montant maximal prévu contractuellement. Le salarié victime d’une clause litigieuse pourra demander la rupture de son contrat de travail, souvent à charge d’importantes indemnités pour l’employeur.   

Il est donc (vivement) conseillé d’accorder une importance particulière au formalisme lorsqu’on souhaitera rendre une clause opposable à l’une ou l’autre des parties. Aussi, quand ses modalités ne sont pas prévues conventionnellement, elles seront très souvent laissées au pouvoir d’appréciation du juge. La vérification des normes applicables au contrat de travail et des règles prévues dans les conventions collectives seront un bon moyen de limiter tout désagrément, en étant le plus exhaustif possible.  

À ces clauses strictement limitées à la durée du contrat de travail, s’ajoutent des clauses qui suivront le salarié après son départ de l’entreprise, car leurs conséquences survivront à l’expiration de son contrat. 

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Les clauses “résistantes” 

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Les précédents exemples ont pu nous démontrer que le droit du travail se veut extrêmement protecteur à l’égard du salarié. Cette protection, bien qu'importante, se limite à l’expiration du contrat de travail et ne se renouvellera qu’une fois un nouveau contrat signé entre le salarié et son nouvel employeur. En revanche, lorsqu’il s’agira de protéger les intérêts de l'entreprise d’un comportement dangereux du salarié, cette protection jouera de manière plus longue, jusqu’à prévoir des clauses illimitées dans le temps (pour les plus strictes d’entre elles). 

La clause de non-concurrence

Cette obligation a l’objectif de protéger l’employeur sur une période donnée, de la concurrence que pourrait représenter le salarié après la rupture de son contrat, dans une nouvelle entreprise ou pour son propre compte. La clause de non-concurrence classique (en dehors du pacte d'actionnaires), par sa nature contraignante, doit obligatoirement être écrite, ce qui veut dire qu’elle doit figurer dans un contrat le travail ou dans un avenant. Outre cette contrainte de forme, sans laquelle la clause sera nulle et non opposable, il existe 4 principes de fonds régissant sa validité :

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Il est tout à fait possible pour l’employeur de renoncer à l’application de cette clause lors de l’expiration du contrat de travail, selon les conditions prévues par celui-ci (accusé de réception de démission ou lettre de licenciement indiquant cette renonciation). Elle peut résulter d’un commun accord entre les parties ou être prévue dans le contrat de travail et/ou la convention collective. 

Si la clause demeure applicable, sa contrepartie financière restera due, peu importe le motif de départ du salarié dans l’entreprise (démission, faute, etc). En revanche, le salarié qui souhaiterait s’en déroger s’exposera au versement de dommages et intérêts à son ancien employeur. Il revient toutefois à sa charge de prouver que la clause n’a pas été respectée par le salarié, qui engagera alors sa responsabilité (parfois même celle de son nouvel employeur) et devra rembourser la contrepartie indûment reçue.  

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La clause de confidentialité

Globalement, on pourrait résumer la clause de confidentialité à l'obligation de loyauté du salarié de ne pas dire tout et n’importe quoi à l’extérieur, qui pourrait mettre à mal l’employeur ou l’entreprise. Trois éléments progressifs s’imposeront à différents degrés sur la confidentialité : 

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• Les éventuelles inventions du salarié (propriété intellectuelle, droits d’auteur cédés à l’entreprise) qui conduisent à distinguer ses inventions dans/hors de ses missions pour savoir ce qui pourra bénéficier d’une protection juridique ou non. Le Code de la propriété intellectuelle contient des dispositions particulières sur ce point.

• L’obligation de discrétion, qui interdit au salarié de divulguer des informations sensibles dont il aurait eu connaissance pendant son activité dans l’entreprise. Par “sensible”, on entend un élément de nature à porter préjudice à l’entreprise s'il venait à se savoir (exemple : stratégie budgétaire, commerciale, marketing, etc).

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• L’obligation de secret professionnel, qui consiste à ne pas divulguer d’informations spécifiques sur l’entreprise et de nature à lui porter un préjudice non-remédiable (composition chimique, secrets de fabrication).

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Depuis 2008, la Cour de cassation a admis que cette obligation de confidentialité se poursuit après expiration du contrat de travail. Elle peut donc conduire à deux types de sanctions : si le salarié est encore en activité, elle pourra justifier son licenciement ; s’il a déjà quitté l’entreprise, il encourra une peine en dommages et intérêts, sur condamnation des prud’hommes. Dans certains cas de transgression du secret professionnel, la sanction pénale pourra également s’ajouter. Par exemple, Coca-Cola a obtenu la condamnation d’un ancien employé à 2 ans de prison et 300.000€ d’amende, suite à la divulgation de ses secrets de fabrication.

Notons que la clause de confidentialité présente deux intérêts majeurs pour l’employeur : le renforcement de l’obligation générale de discrétion pour assurer une protection accrue de ses données privées et la détermination exacte/anticipée des informations qui devront rester secrètes et de leurs sanctions. 

Enfin, soulignons que ces obligations, si elles peuvent ou doivent figurer dans le contrat de travail, sont applicables en tout temps. Un employeur serait donc légitime à se prévaloir d’un abus du salarié en l’absence de toute clause en ce sens dans le contrat de travail, d’autant que le Code pénal sanctionne de tels manquements. 

La clause de délégation de pouvoirs

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Particulièrement appliquée aux grandes entreprises, disposant de plusieurs Business Units, où il devient difficile pour l’employeur d’assurer un contrôle efficace de l’ensemble des filiales, cette clause permettra de déléguer une partie de sa responsabilité pénale à un délégataire. En ce qui concerne les questions d’hygiène, de sécurité, de maintenance, etc, cette responsabilité reviendra donc au salarié signataire de cette clause. Par sa nature extrêmement contraignante, la délégation doit remplir un grand nombre de conditions avant de s’appliquer au salarié : 

• Bien qu’aucun écrit ne soit requis, il sera exigé en cas de contestation. Il est donc à privilégier, même s’il n’est pas obligatoire, sous forme de clause contractuelle ou de document annexe, et à préciser de manière suffisamment détaillée sur les risques encourus par son signataire. 

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• Le salarié délégataire doit disposer d’une compétence (aptitudes et savoir-faire technique pour imposer les réglementations), d’une autorité (autonomie et pouvoir disciplinaire) et de moyens suffisants (matériels ou financiers) pour assumer cette responsabilité. 

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• La délégation doit être exclusive, bien qu’il soit permis au délégataire de “sous-traiter” la délégation auprès d’un subdélégataire remplissant les conditions précédemment mentionnées (sauf clause contraire). 

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• La délégation doit être nécessaire et justifiée par l’incapacité de l’employeur à pouvoir contrôler lui-même l’ensemble des règles d’hygiène et de sécurité (exemple : multinationale). Elle ne doit jamais être de nature à écarter frauduleusement la responsabilité pénale de l’employeur. 

Pour qu’un salarié puisse engager sa responsabilité pénale, le dommage doit intervenir après qu’il ait signé la  clause ou l’acte de délégation. Elle ne pourra pas s’appliquer de façon rétroactive, ou encore, lorsque l'employeur sera en tout ou partie, responsable du fait générateur du dommage. En général, cette clause s’applique aux mesures d’hygiène et de sécurité, mais elle pourra s’étendre à d’autres critères si sa mise en œuvre est valable. Toutefois, si l’extension des responsabilités pénales du salarié est envisageable, la responsabilité civile, elle, demeure sur les épaules de l’employeur. 

Notons que depuis peu, les juges ont considéré cette clause comme obligatoire aux grandes entreprises, et que son absence peut constituer un manquement pour l'employeur. 

En clair, 

Lors de la rédaction du contrat, pensez à être le plus explicite possible, à reformuler ou interroger votre interlocuteur si un doute se crée sur les clauses qui seront applicables, les responsabilités, obligations de chacun, et leur durée. 

Un vide juridique est plus propice à une situation litigieuse qu’un contrat au cordeau ! 

Même si la rédaction et le passage en revue de ces clauses peuvent paraître accessoires et fastidieux, il en relève sur le long terme de l’épanouissement et de la sécurité de l’ensemble des parties, alors...accordez-leur du temps avant de “clauser” le dossier ;) 

Vos questions à François Legras, 

Côté entreprise, quelles sont les bonnes pratiques pour faire respecter sa clause et en informer efficacement les collaborateurs ?

Le premier temps fort pour l’entreprise est de bien rédiger la clause dans le contrat de travail pour faire respecter celle-ci, selon son objet, lors de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail. 

Au-delà, il faut faire preuve de pragmatisme dans l’application des clauses. Prenons par exemple la situation d’un salarié licencié pour insuffisance professionnelle et disposant d’une clause de non-concurrence. Est-il vraiment nécessaire pour l’employeur de conserver une telle clause alors même qu’on estime le salarié insuffisant dans ses fonctions de sorte qu’il y a de quoi s’interroger sur le risque qu’il porte une concurrence significative par la suite. On est libre de lever ou conserver la clause de non-concurrence au moment de la rupture. 

Si l’employeur ne s’en est pas délié, il doit vérifier régulièrement le nouveau parcours de son ancien salarié. Il pourra regarder les réseaux sociaux, pour savoir si le salarié a retrouvé un nouvel emploi (LinkedIn, etc), observer ce qu’il se passe par la suite et s'il voit qu’il y a une concurrence effectuée dans une entreprise qui apparaît concurrente, il pourra engager, sur la base des constatations en sa possession, la responsabilité du salarié et du nouvel employeur.

Une clause de non-concurrence dans un contrat de travail et un pacte d’actionnaires doit-elle être levée deux fois ?

Tout dépend des clauses figurant dans le pacte d’actionnaire et le contrat de travail. Si on est d’abord salarié, actionnaire par la suite et que le contrat de travail ne prévoyait pas initialement de non-concurrence, celle qui figure dans le pacte d’actionnaire doit respecter les conditions classiques du droit du travail. En revanche, si les deux ont été rédigées en même temps, la clause du pacte d’actionnaire (clause de droit commercial pur) n’a pas toutes les conditions du droit du travail à respecter, parfois une délimitation de temps plus grande (10 ans).

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Une clause de non-concurrence signée à une époque où l'entreprise avait peu de produits est-elle évolutive ?

Tout dépend de la manière dont la clause a été rédigée et également des fonctions du salarié. La clause est indispensable pour protéger l’entreprise, on ne va pas l’obliger à respecter une clause trop élargie. Selon le libellé, 90% des clauses de non-concurrence ne sont pas fonction d’un produit, mais de l’activité principale de l’entreprise ou de l’établissement où se trouve le salarié, et visent donc les produits que va créer la société. 

Dans le cas de départ chez un concurrent, vaut-il mieux le spécifier à l’employeur ou ne rien dire et rester silencieux pendant la durée de non-concurrence ?

Tout dépend de l’attitude de l’employeur et de la validité de la clause dont on dispose. 

Les conséquences peuvent être lourdes, non seulement pour le salarié, mais aussi pour la nouvelle entreprise, qui peut bloquer le nouveau contrat de travail, à partir du moment où il n’est pas libre de tout engagement (possibilité d’être recruté). S‘il n’est pas une bonne chose de le dire, c’est encore moins le cas de ne pas la respecter. Les solutions sont multiples pour un salarié. Il peut décider de faire auditer sa clause pour vérifier si elle lui est bien opposable, tenter de dire à l’employeur qu’il part dans telle ou telle entreprise sur la base d’un mensonge pour espérer que l’employeur lève directement la clause, créer un cadre conflictuel pour demander la levée de la clause dans un cadre transactionnel, prendre le sujet à bras-le-corps avec son employeur, etc. 

Que doit faire un RH qui constate qu’un ancien salarié met potentiellement en danger la société ? Quels recours ?

Pour un RH, il faut distinguer deux choses :

• L’obligation de loyauté, de discrétion pendant le contrat de travail et qui perdure par la suite après le contrat de travail
  

• À distinguer des éléments protégés par une clause de non-concurrence

On peut travailler chez un concurrent et apporter sa connaissance personnelle et professionnelle, en revanche la divulgation d’informations relatives au secret professionnel ou à la divulgation de procédés sera résolue en deux temps :

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1/ mandater un huissier pour constater les faits

2/ engager la responsabilité civile de l’ancien salarié

Recommandes-tu d’entamer un dialogue ou faut-il être vraiment prudent ?

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À partir du moment où le contrat est rompu, il n’y a plus de dialogue à faire si ce n’est de se dire que le monde du travail et des startups est petit, et plus qu’on ne le pense. Il est toujours bon d’entamer un dialogue ou de rechercher une solution amiable, mais pas si les informations mettent en péril une activité. Dans ce cas, la réaction devra être très rapide et efficace, pour faire stopper le préjudice à l’encontre de la société.